如何保障新业态从业者的职业权益？

有关外卖骑手在送餐途中遭遇交通事故受伤，因与平台或站点之间法律关系不明而陷入救济难题的新闻报道频出，反映出新业态从业人员的职业伤害保障存在制度短板。早在2019年8月8日发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》就提出，抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社会保障政策，开展职业伤害保障试点。在此背景下，我们需要就新就业形态职业伤害保障制度因何而起、与现行工伤保险制度是怎样的关系、试点将以何种机制实现保障并对我国社会保险制度发展产生什么影响等问题进行探讨。

基于“身份”的现行工伤保险的局限性

现行工伤保险制度是以《社会保险法》和《工伤保险条例》为依据建构的，其逻辑起点是劳动关系下的劳动者身份，也就是说工伤保险的保障对象是已经建立了劳动关系并办理了工伤参保手续的劳动者。这就形成了劳动关系与工伤保险之间的“绑定关系”，工伤保险因此表现出显著的身份保障属性。而从当前司法实践来看，依据现行劳动关系认定标准，能够确认组织型平台下的劳动关系，而新业态从业人员属于灵活就业，无法认定劳动关系，相应地就不能纳入工伤保险予以保障。

在《社会保险法》的险种规定上，基本养老保险和基本医疗保险均设置了灵活就业人员自愿参保的制度入口，而工伤保险并未采取这一开放结构，严格限定在劳动关系范围内，它包括非全日制从业人员，但不适用于无雇工的工商户和其他灵活就业人员。究其原因，我国现行的劳动法律框架是“民法—劳动法”构成的二分法，将全社会各类劳动形态一分为二地划分为民法所调整的“独立性劳动”和劳动法所调整的“从属性劳动”，灵活就业人员处于劳动二分法的制度空白。然而，新业态引发了就业方式和劳动形态的深度改造，灵活就业的规模和行业不断扩张，由此导致二分法下制度空白的扩大。

“身份化”与“去身份化”的两种保障方案

为应对平台灵活就业人员保障身份缺失的问题，学术界和实务界以现行工伤保险的“劳动者身份”为前置条件，提出了“身份化”与“去身份化”两种主要方案，都旨在调整“劳动者身份”所划定的工伤保险适用范围，以便应和新业态灵活化带来的保障需求，但二者在改革重点和制度走向上几乎是相悖的。就其内在逻辑而言，两种方案都在“身份”话语下展开，但能否适应平台化就业形态的变革，须予以深入剖析和综合评价。

塑造平台灵活就业人员“劳动者身份”的保障方案

这一方案的出发点是“新业态的劳动定性”，将各类型的新业态全部认定为劳动关系。该方案的核心理由是平台对从业人员的控制力更强，现行劳动关系认定的从属性标准仍然适用。但是，平台灵活就业职业伤害争议进入司法程序后，法院因其劳动形态的自主性特征很难直接证明平台与从业人员之间已经构成“人格性结合”，而必须对新业态中的“参与—控制”作扩大解释，需要在较大程度上突破现行劳动关系认定标准，导致此类判决数量很少。

具体到职业伤害保障问题，在现行工伤保险的制度约束下，一些地方实践为突破“劳动者身份”与灵活就业之间的区隔，发展出了灵活就业“视为劳动者身份”的工伤保险适用规则。究其实质，“视为劳动者身份”是将现行工伤保险强制套用于办理劳动人事事务代理手续的一小部分灵活就业人员。既有研究显示，此种做法不可能适用于新业态。

工伤保险“去身份化”以覆盖灵活就业的保障方案

与为灵活就业人员“塑造劳动者身份”不同，另一主要方案聚焦工伤保险制度改革本身。这种方案在理论上的基本观点是“职业风险的普遍性”，作为社会政策的工伤保险制度理所应当为所有劳动者提供必要的职业伤害保障，而不论哪种形态、何种方式的就业。

这一方案关注的是“职业风险”，以此替代“劳动者身份”，作为扩张工伤保险保障范围的正当性基础。若是据此实施工伤保险扩面，在制度构造上会发生的效果是工伤保险不再需要一个审查标准，任何为了获得报酬而给付劳务的行为都可因该过程中的任何损害而主张工伤保险待遇，这在现行制度框架下是无法执行的。

一些地方试点中，为了应对当前最为突出的新业态职业风险问题，进行某种折中化处理，在“松绑”的思路指引下探索“单工伤”即单项参加工伤保险的保障模式。但是，该保障模式的建构有三个症结性问题。一是新业态与灵活就业两个概念本身缺乏明确界定和构成要件，将导致工伤保险的适用边界不可控。二是，我国工伤保险制度并未实现完全社会化，用人单位在参保工伤并缴费后仍须承担一定的保障义务，如果从业人员在某个平台短时间灵活就业期间发生伤害事故，就会产生双方权责不匹配等问题。三是，工伤保险作为社会保险具有强制性，而“单工伤”试点由于自身制度结构不完整以及上位法依据不足等问题，难以强制平台参保。

超越身份的“行为风险保障”及其制度展开

工伤保险的本质是将雇主责任塑造为社会化风险分担机制，旨在克服侵权法下劳动者维护权益的种种弊端，看待工伤保险不能仅从“社会政策”的定位予以抽象认识，而必须依托我国工伤保险制度的内在机理。

新业态从业人员“类雇员身份”构造及其保障方案

新业态职业伤害保障的要旨，应是解决新业态所塑造之劳动形态的灵活就业特征使得现行劳动法越来越难以解释和规制的问题。为了阐释灵活就业人员相对平台的弱势地位，“类雇员”理论引入本土劳动知识体系，以便建构适应新业态的规制模式。

类雇员又称“类似劳动者”，根据德国《集体协议法》（TVG）的界定，类雇员是指具有经济从属性并且像劳动者一样具有保护需求的人。借助这一理论框架，给付劳动的主体因人格从属性与经济从属性的拆分与重组，划分为同时兼具人格与经济从属性的劳动者、无人格从属性而有经济从属性的类雇员。前者对应现行劳动法所保护的劳动者，后者因我国缺乏对灵活就业人员专门的保障机制而归为民法调整，将“民法—劳动法”二分法下的制度空白予以具象化。平台灵活就业人员藉由类雇员身份突破了二分法的制约，根据新业态行业的差异性，按照“民法做加法”的进路逐步建构独立于现行劳动法的保障制度体系。

人社部56号文将依托互联网平台就业的新就业形态分为三种类型：符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业的，按照民事法律调整双方的权利义务。其中，“不完全符合确立劳动关系情形”意味着我国增加了第三种劳动形态，对应“平台灵活就业人员职业伤害保障试点”。

类雇员身份为新业态职业风险保障制度的建构提供了一个基点，将这一新劳动形态的职业风险与劳动关系下工伤风险区分开，进而跳出现行工伤保险制度探索新的保障机制。为此，有一些学者也提出了独立于工伤保险的职业风险保障方案。

“类雇员身份”下的权益拆解与职业风险认定的“行为化”

如何对“类雇员”界定。在域外实践中，类雇员的界定主要采取“收入占比标准”，即劳务提供者从单一或主要合同相对方取得的报酬占其总收入的比例，达到一定比例可证明存在“经济上的依赖性”，例如德国的标准是50%以上，西班牙的标准是75%以上。

“类雇员身份”构造的首要意义是将平台灵活就业的职业伤害保障建构路径从现行工伤保险中分离出来，确定独立发展的制度走向。其次是将“类雇员”的权益拆解，区分为“单次行为权益”与“持续关系权益”。“单次行为权益”是指即便一次参与新业态都应当享有的权益保障，最典型的就是职业风险保障。新业态风险存在于任意一次劳务给付行为中，保障的目标是有效应对风险。“持续关系权益”是指从业人员通过持续性劳务给付与平台形成的利益关系，或者说某种劳动保障需求必须依靠时长、订单数量以及收入占比才能形成。在此权益拆解之下，新业态的保障制度建构可以分为两个层次，一个是单次行为权益下的风险分担，另一个是持续关系权益下的利益分配。那么，新业态职业风险保障作为风险分担的制度形式，应当从“类雇员身份”中抽离出“行为”要素，以此超越“类雇员”界定的分歧，将保障对象设定为每一个在平台用工中给付劳务的个人，将职业风险与每一次劳务给付行为“绑定”，确立“行为风险保障”主导的制度架构。职业风险认定的“行为化”旨在呈现新业态风险与行为之间的因果关系，确定适当的保障对象范围，并依据“行为”建立职业伤害的认定标准。

职业保障“行为险”的行业化实施机制

人社部56号文将职业伤害保障的试点行业确定为“出行、外卖、即时配送、同城货运”，以应对新业态中风险最为显著的交通运输形态。就“行为险”的实施机制而言，有两种可供选择的模式。一是“从业人员—平台”模式（简称“平台模式”），二是“从业人员—行业”模式（简称“行业模式”）。二者比较来看，在平台模式下，从业人员的行为与平台订单有明确的对应关系，但如果从业人员在多平台就业或频繁转换平台，会导致平台承担停工待遇的公平性问题。在“行业模式”下，平台作为保险义务人应承担缴纳保险费义务，但无须承担工伤工资和伤残津贴，该部分待遇给付完全转入社会保险经办机构，相当于从现行工伤保险的半社会化状态升级到完全社会化状态，参保的用工主体无须承担缴费以外的待遇给付义务。从业人员受伤后无须向平台主张救济，仅须向社保经办机构申请保险待遇给付，社保经办机构履行完整的法定保险人义务，给付医疗费和停工待遇，这将使从业人员能够以最低的成本获得救济。

综上，“行业模式”在从业人员救济成本、社保运行效率、平台义务负担和行业发展影响等方面均具有优势，并且能通过新设职业伤害险的完全社会化探索为现行工伤保险制度的改革积累经验。新业态典型行业的职业伤害保障是以灵活就业“行为”为基点，塑造整体性风险分配机制，抽离从业人员与平台在保障上的对立关系，实现职业行为及其保障的社会化。

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